Die Bekämpfung des Anschleichens an eine börsennotierte Gesellschaft und das Gebot der Rechtssicherheit

Erik Emmerling

Die Bekämpfung des Anschleichens an eine börsennotierte Gesellschaft und das Gebot der Rechtssicherheit

Eine Analyse der aktuellen Meldepflichten des WpHG bezüglich stimmrechtsvermittelnder Instrumente des Kapitalmarkts unter besonderer Beachtung des strafrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes des Art. 103 Abs. 2 GG

by Erik Emmerling (Author)
©2020, Thesis, 344 Pages
Law, Economics & Management

Series: Börsen- und kapitalmarktrechtliche Abhandlungen, Volume 20

Der Autor untersucht die Offenlegungspflichten des 6.　Abschnitts des　WpHG, namentlich die §§　33, 38 und 39　WpHG. Seit ihrem Inkrafttreten haben die Regelungen zur Beteiligungstransparenz bereits mehrfach Änderungen erfahren. Dies vor allem aufgrund aufsehenerregender Fälle des sog. Anschleichens. Die für ein Anschleichen genutzten Finanzinstrumente der Gestaltungspraxis veranlassten den Gesetzgeber zu weitreichenden Anpassungen des Anwendungsbereichs. Der Autor geht nicht nur der Frage nach, ob die derzeitigen Meldepflichten geeignet sind, das Anschleichen an eine börsennotierte Gesellschaft zu verhindern, sondern es wird vor allem herausgearbeitet, wie die Meldepflichttatbestände auszulegen sind und ob sie den verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsanforderungen genügen.

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Inhaltsübersicht
Inhaltsverzeichnis
Abbildungsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
A. Einleitung
B. Überblick über die Meldepflichten des WpHG
- I. Entstehungsgeschichte
  - 1. Der Ursprung
  - 2. Europa ist am Zug: Die Transparenzrichtlinien und ihre Umsetzung
  - a) Die Transparenzrichtlinie I
  - b) Exkurs: Diskussion über einen gesellschaftsrechtlichen Ansatz
  - c) Einführung europarechtlich vorgegebener Meldepflichten in das WpHG
  - d) Die Transparenzrichtlinie II
  - 3. Reform der Beteiligungstransparenz auf nationaler Ebene: Das AnsFuG
  - a) Zielsetzung des Gesetzgebers
  - aa) Grundtatbestand und Regelungstechnik
  - bb) Der neue Leitgedanke
  - b) Résumé
  - 4. Die Transparenzrichtlinie-Änderungsrichtlinie 2013
- II. Die aktuellen Meldepflichten nach der Umsetzung der Transparenzrichtlinie-Änderungsrichtlinie 2013
  - 1. Überblick über die Meldepflichten des WpHG
  - 2. Wesentliche Mitteilungstatbestände im Melderegime
  - a) Allgemeines
  - b) § 33 WpHG
  - aa) Tatbestand
  - bb) Rechtsfolgen
  - cc) Berechnung der Stimmrechtsquote
  - dd) Zurechnung von Stimmrechten nach § 34 WpHG
  - c) § 38 WpHG
  - d) § 39 WpHG
  - 3. Sanktionen bei Verstößen gegen die Meldepflichten
- III. Vorschriften zur Beteiligungstransparenz außerhalb des WpHG und ihr Verhältnis zu §§ 33 ff. WpHG
  - 1. Beteiligungstransparenz nach Aktiengesetz
  - 2. Beteiligungstransparenz nach WpÜG
  - 3. Offenlegungspflichten nach der Marktmissbrauchsverordnung
  - 4. Résumé
C. Die Meldepflichten des WpHG und die Bekämpfung des Anschleichens
- I. Verhinderung des „Anschleichens“
  - 1. Derivate und ihre Funktionsweise
  - a) Der Begriff des Derivats
  - b) Beispiele zur Verdeutlichung der Funktionsweise von Derivaten
  - aa) Bedingte Termingeschäfte
  - bb) Unbedingte Termingeschäfte
  - 2. Cash Settled Equity Swaps als wichtigstes Element zum Aufbau eines Hidden Ownership
  - a) Aufbau und Funktionsweise
  - b) Vorteile
  - c) Résumé
  - 3. Der Fall Porsche/VW
  - 4. Der Fall Schaeffler/Continental
  - 5. Meldepflichtigkeit von Cash Settled Equity Swaps: Zum Meinungsstand vor dem AnsFuG
  - 6. Das Bedürfnis gesetzgeberischen Eingreifens
  - a) Das Anschleichen als Marktstörung
  - aa) Der Begriff der Marktstörung
  - bb) Störung der marktgerechten Preisbildung im Falle des Anschleichens
  - cc) Stellungnahme
  - dd) Exkurs: Verringerung von Informationsasymmetrien
  - b) Umgehung der Mindestpreisregeln des WpÜG
  - aa) Zur Frage der Angemessenheit der Gegenleistung
  - bb) Mögliche Schutzlücken beim Kontrollerwerb
  - cc) Ausreichender Schutz im Rahmen der Angebotsregeln des WpÜG
  - dd) Stellungnahme
  - c) Résumé
  - 7. Exkurs: Irrevocable Undertakings
- II. Die neuen Meldetatbestände zur Verhinderung des Anschleichens – Problemaufriss
D. Die Auslegung der Meldepflichten vor dem Hintergrund der Rechtssicherheit
- I. Grundlegendes zum Gedanken der Rechtssicherheit
  - 1. Ursprung
  - 2. Kernelemente
  - a) Rechtsbeständigkeit
  - b) Rechtsklarheit und Bestimmtheit
- II. Auslegung der Meldetatbestände nach WpHG
  - 1. Rechtsnatur der §§ 33 ff. WpHG
  - a) Meinungsstand
  - b) Stellungnahme
  - aa) Subordinationstheorie
  - bb) Interessentheorie
  - cc) (Modifizierte) Subjektstheorie
  - dd) Ergebnis
  - 2. Auslegungsmethodik
  - a) Wortsinn
  - b) Systematik
  - aa) Verfassungskonforme Auslegung
  - bb) Richtlinienkonforme Auslegung
  - cc) Verhältnis von Unions- und Verfassungsrecht
  - c) Entstehungsgeschichte
  - d) Teleologische Auslegung
  - e) Résumé
  - 3. Zur Frage der Geltung spezifischer Auslegungsgebote für die §§ 33 ff. WpHG
  - a) Gebot einheitlicher Normanwendung
  - b) Kein Gebot größtmöglicher Transparenz
  - 4. Analogiefähigkeit der Meldepflichttatbestände
  - a) Gespaltene Normanwendung
  - b) Kritik an der Lehre der gespaltenen Normanwendung
  - c) Stellungnahme
  - d) Zur Frage der Reichweite des Analogieverbots aus Art. 103 Abs. 2 GG im Rahmen der Meldepflichten nach WpHG
  - 5. Analogieverbot und richtlinienkonforme Auslegung
  - a) Ansichten in Rechtsprechung und Schrifttum
  - b) Stellungnahme
- III. Résumé
E. Die Bestimmtheit der Meldepflichten bezüglich stimmrechtsvermittelnder Instrumente
- I. Das Bestimmtheitsgebot
  - 1. Das allgemeine Bestimmtheitsgebot
  - 2. Das besondere Bestimmtheitsgebot aus Art. 103 Abs. 2 GG
  - a) Rechtsprechung des BVerfG
  - b) Kritische Stimmen im Schrifttum
  - aa) Das Merkmal der hinreichenden Bestimmtheit
  - bb) Relativierung anhand der Intensität der Strafandrohung
  - cc) Der Verständnishorizont und das Sonderwissen
  - dd) Konkretisierung durch Rechtsprechung
  - c) Résumé
  - 3. Besonderheiten von straf- bzw. ordnungswidrigkeitsrechtlichen Blankettnormen
  - a) Unterscheidung in „echte“ und „unechte“ Blankette
  - b) Zulässigkeit von Blanketten
  - c) Inkorporationswirkung
  - 4. Résumé
- II. Kriterien zur schärferen Konturierung des strafrechtlichen Bestimmtheitsgebots
  - 1. Abwägungslehre (Lenckner, Seel)
  - 2. Quantitativ-mathematischer Ansatz (Schünemann)
  - 3. Drei-Stufen-Modell / Größtmögliche Bestimmtheit (Lenckner, Kohlmann)
  - 4. Das Mindestgemeinsame (Küchenhoff, Schlüchter)
  - 5. Die Lehre vom Schutzzweck der Norm (Roxin, Lemmel, Raabe)
  - 6. Eigener Lösungsvorschlag
- III. Verfassungsmäßigkeit des § 120 WpHG
  - 1. Der Blankettcharakter
  - 2. „Tatbestandskaskaden“
  - a) Ansichten
  - b) Stellungnahme
- IV. Bestimmtheit des § 120 Abs. 2 Nr. 2 lit. e) i. V. m. § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG
  - 1. Verhältnis des § 38 zu § 33 WpHG
  - a) Verweisung auf § 33 Abs. 1 WpHG
  - b) Abgrenzung
  - 2. Bestimmtheit des Tatbestands des § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG
  - a) Schutzzweck des § 120 Abs. 2 i. V. m. § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG
  - b) Der Begriff des Instruments
  - c) Der Emittentenbegriff
  - d) Organisierter Markt
  - e) Adressatenkreis
  - f) Fälligkeit
  - g) Unterteilung: „unbedingtes Recht zum Erwerb“ und „Ermessen“
  - h) Résumé
- V. Bestimmtheit des § 120 Abs. 2 Nr. 2 lit. e) i. V. m. § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG
  - 1. Abgrenzung zu § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG
  - 2. Bestimmtheit des Tatbestands des § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG
  - a) Schutzzweck des § 120 Abs. 2 i. V. m. § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG
  - b) Das Kriterium der „vergleichbaren wirtschaftlichen Wirkung“
  - aa) Konkretisierungsbedarf
  - bb) Konkretisierung durch bisherige Rechtspraxis
  - (1) Das Merkmal des Ermöglichens des § 25a WpHG in der Fassung des AnsFuG
  - (a) Ansichten im Schrifttum
  - (b) Rechtsprechung zu § 25a WpHG in der Fassung des AnsFuG
  - (c) Schlussfolgerung für die Konkretisierung des Merkmals der vergleichbaren wirtschaftlichen Wirkung
  - (2) Rein sprachliche Unterscheidung – Beibehaltung der wirtschaftlichen Zugriffs- und Einflussmöglichkeit
  - (3) Inhaltliche Neuausrichtung – Forderung nach einer erwerbsähnlichen Einflussposition
  - (4) Stellungnahme
  - cc) Konkretisierung durch Auslegung – Bestimmung eines Begriffskerns
  - (1) Heranziehung früherer Rechtsprechung
  - (2) Das Bedürfnis nach auslegungsbegrenzenden Kriterien
  - (3) Widerhall der Konkretisierungskriterien im Gesetz
  - c) Résumé
- VI. Résumé zur Bestimmtheit der Meldepflichten bezüglich stimmrechtsvermittelnder Instrumente
F. Aktuelle Erfolgsaussichten des Anschleichens
- I. Cash Settled Equity Swaps
  - 1. § 33 WpHG
  - 2. § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG
  - 3. § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG
- II. Irrevocable Undertakings
  - 1. § 33 WpHG
  - 2. § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG
  - 3. § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG
- III. Optionsgeschäfte
  - 1. Call-Optionen mit physischem Settlement
  - a) § 33 WpHG
  - b) § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG
  - aa) Unbedingte Call-Optionen mit physischem Settlement
  - bb) Bedingte Call-Optionen mit physischem Settlement
  - c) § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG
  - 2. Call-Optionen mit Cash Settlement
  - 3. Put-Optionen mit physischem Settlement
  - a) § 33 Abs. 1 WpHG
  - b) § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG
  - c) § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG
  - aa) Inhaberschaft
  - bb) Vergleichbare wirtschaftliche Wirkung
  - 4. Put-Optionen mit Cash Settlement
- IV. Sonstige Gestaltungen
  - 1. Wertpapierdarlehen
  - a) § 33 Abs. 1 WpHG
  - b) § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG
  - 2. Genehmigtes Kapital
  - a) § 33 Abs. 1 WpHG
  - b) § 38 Abs. 1 WpHG
- V. Résumé
G. Denkbare zukünftige Maßnahmen für einen Gewinn an Rechtssicherheit
- I. Bindende Wirkung von Entscheidungen der BaFin und der ESMA
  - 1. Rechtliche Wirkung von Entscheidungen und Ansichten der Aufsichtsbehörden
  - a) Der Emittentenleitfaden der BaFin
  - b) Die Liste meldepflichtiger Instrumente der ESMA
  - 2. Diskussion über eine mögliche Bindungswirkung de lege ferenda
- II. Safe Harbour
- III. Regelungstechnische Vorschläge
  - 1. Prinzipiengeleitete Generalklausel
  - 2. Weitere Kriterien zur Konkretisierung
  - 3. Abstrakt-generelle Regelungsbeispiele im Normtext und verbindliche Auflistung seitens der ESMA
H. Schlussbetrachtung
- I. Zunehmende Bedeutung des europäischen Gesetzgebers
- II. Fazit
- III. Ausblick
Anlage
- Anlage (zu § 12 Absatz 1 WpAV)
Literaturverzeichnis
Reihenübersicht

Pages:

344

Year:

2020

ISBN (HARDBACK):

9783631836637 (Active)

ISBN (EPUB):

9783631840566 (Active)

ISBN (PDF):

9783631840559 (Active)

DOI:

10.3726/b17791

Language:

German

Keywords:

Offenlegungspflichten Wertpapierhandelsgesetz, Transparenzrichtlinie, Vergleichbare wirtschaftliche Wirkung, Cash Settled Equity Swaps, Auslegung Offenlegungspflichten, Konkretisierung Transparenzpflichten, Beteiligungstransparenz, Hidden Ownership

Published:

Berlin, Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Warszawa, Wien, 2020. 344 S., 9 s/w Abb.

Erik Emmerling studierte Rechtswissenschaften an der Universität Leipzig und der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster. Er promovierte an der Staatswissenschaftlichen Fakultät der Universität Erfurt am Lehrstuhl für Zivil- und Unternehmensrecht.

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